Para dilucidar la cuestión conviene hacer referencia a la doctrina de la costumbre contra legem en el Derecho canónico; pues, como muy bien decía MANRIQUE, la jurisdicción de la Abadesa de Las Huelgas es contra vel supra omnem Ecclesiae morem³³.

Sabido es que, tras una lenta evolución que culmina en el siglo mi, la costumbre logra un pleno reconocimiento como fuente del Derecho de la Iglesia, y acaba por imponerse incluso sobre el mismo Derecho legislado, que cede en muchas ocasiones ante la fuerza de la práctica en contrario³⁴.

Para tener eficacia jurídica necesita, sin embargo, reunir determinados requisitos que indica Gregorio IX en el célebre Capítulo Quum tanto. Debe la costumbre ser respetuosa a la vez con el Derecho natural y con el Derecho positivo, pero puede perjudicar a éste siempre que sea razonable y legítimamente prescrita³⁵.

Tres son, por consiguiente, las condiciones que debe tener una costumbre para dejar sin efecto a la ley escrita: conformidad con el Derecho natural, racionalidad y prescripción legítima.

La conformidad con el Derecho natural es requisito de toda costumbre, como en general de todo el Derecho positivo humano, que se encuentra subordinado al primero. Y es tal la importancia de este requisito que no admite excepción alguna. Por eso pudo decir BERNARDO DE PARMA³⁶, al comentar el Capítulo Quum tanto: «Ninguna costumbre prevalece en contra del Derecho natural, aun cuando todos los hombres del mundo actúen en contrario»³⁷.

En cuanto a la racionalidad, encontramos precedentes remotos en Derecho romano, con un dudoso texto del Emperador Constantino³⁸, que ejerció gran influencia sobre los autores del Derecho común³⁹; y otros precedentes próximos, en dos textos, uno de Alejandro III, correspondiente al III Concilio de Letrán de 1179⁴⁰, y otro de Inocencio III⁴¹, ambos recogidos en las Decretales de Gregorio IX.

¿Qué debe entenderse por costumbre racional?⁴². En general podría decirse que es racional aquella costumbre que es conforme a la razón. Pero surge en seguida un problema sobre la validez de la costumbre contra legem. Cabría objetar que no puede ser nunca razonable, porque el Derecho se funda sobre la razón, y la racionalidad de éste es incompatible con la racionalidad de la costumbre contra legem.

La cuestión es resuelta perfectamente por el ABAD PANORMITANO, al decirnos que si bien la incompatibilidad existe si se atiende a un solo fin o razón, la incompatibilidad desaparece si se les considera bajo aspectos diferentes, pues una costumbre contraria a una ley razonable puede, a su vez, ser razonable considerada desde otro punto de vista⁴³.

Difícil es en verdad determinar con precisión el carácter racional o irracional de una costumbre. Por eso se entiende desde el HOSTIENSE que debe darse al juez libertad amplia para examinar las circunstancias del caso, aunque pueden indicarse algunas reglas teóricas para que le sirvan de guía⁴⁴.

En términos generales, dicen los canonistas que ha de ser respetuosa con los principios superiores de la razón, es decir, no ha de oponerse a la ley natural mediata ni inmediatamente⁴⁵, ni a la ley divina positiva⁴⁶; ni hallarse prohibida de modo expreso por la ley eclesiástica⁴⁷; y ha de promover, por otra parte, el bien de la sociedad en que se aplica⁴⁸.

Mayores dificultades ofrece el tercer requisito de la costumbre contra legem —prescripción legítima— introducido por Gregorio IX⁴⁹. Tras algunas vacilaciones, se entendió por costumbre legítimamente prescrita⁵⁰ el uso observado sin interrupción durante el tiempo que señalen los cánones⁵¹. Se discutió sobre el tiempo necesario: unos exigían cuarenta años⁵²; otros, diez solamente⁵³; para algunos, regían esos mismos plazos según las varias clases de costumbre contra legem⁵⁴; y no faltaron autores que dejaban el problema al arbitrio judicial, por estimar que el Derecho canónico no exigía tiempo determinado⁵⁵.