6. Costumbre, prescripción y privilegio

La oscuridad de este último requisito procedía de haberse involucrado dos instituciones fundamentalmente distintas. Costumbre y prescripción adquisitiva56 tienen de común el uso y el transcurso del tiempo57, pero atienden a fines diversos, pues mientras la costumbre es fuente del Derecho, creadora de normas jurídicas, la prescripción adquisitiva es tan sólo camino para la atribución de derechos subjetivos58.

Por eso se afanaron los autores por encontrar diferencias entre una y otra. Y dijeron: la prescripción se aplica a las cosas muebles e inmuebles, corporales e incorporales; la costumbre sólo a las incorporales, como servidumbres, jurisdicción, elecciones y cosas semejantes; la primera beneficia a un solo individuo particular, mientras la costumbre determina una adquisición para todos; la costumbre no requiere justo título y buena fe y coincide siempre con el privilegio, que puede no coincidir con la prescripción; ésta consiste esencialmente en excluir la acción, a diferencia de la costumbre que atribuye en todo caso una acción o derecho de pedir; el error vicia a la costumbre, mas no a la prescripción59.

En orden al problema que nos interesa, conviene examinar la relación entre costumbre y privilegio60. Como se sabe, la Glosa al Decreto de Graciano estableció la equivalencia de una y otro: consuetudo parificatur privilegio61. Esta doctrina pasó a ser pronto opinión común de los juristas, aunque con algunas diferencias en el modo de exponerla. Para unos, la costumbre no da verdadero privilegio, sino que es equiparada al privilegio; para otros, la costumbre no da privilegio, sino que es señal o prueba de él, y principalmente cuando es inmemorial, lo cual hace presunción iuris et de iure, contra la que no se admite prueba y se equipara a la verdad. Frente a estas formulaciones, escribió SUÁRez que cuando la costumbre es tal que por razón de ella es lícito lo que sería lícito por el privilegio, entonces induce privilegio verdadero y propio, el cual es privilegio unívocamente con el privilegio no escrito, y se comprende bajo la absoluta denominación de privilegio, y esto se prueba porque la costumbre, si es contra ley, la deroga, no fingida o presuntivamente, sino verdaderamente62.

Así, pues, la costumbre es fuente del privilegio, porque la costumbre puede derogar la ley63.

¿Cómo se llegó a esta conclusión? A través de un proceso interesante que ha señalado RUDOLF KÓSTLER al examinar el sentido de los términos consuetudo, praescriptio y privilegium64. Por la brecha de la prescripción pudo irrumpir la costumbre contra legem en el Derecho canónico, e inspirándose en el Derecho de excepción creado por los privilegios pudo, a su vez, derogar al Derecho común. Pero alcanzado este grado de evolución, no podían confundirse costumbre y prescripción, porque mientras ésta se refiere sólo a los derechos subjetivos, la costumbre propiamente dicha constituye Derecho objetivo de igual naturaleza que la ley. Desde entonces, dejando subsistir los privilegios para las Corporaciones o Comunidades religiosas, se reservó la prescripción para los derechos propiamente subjetivos y se empleó el término consuetudo legitime et canonice praescripta para designar el uso razonable y continuado durante cuarenta años, capaz de perjudicar al Derecho humano o positivo.

Notas
56

Sobre el desarrollo de la prescripción en Derecho canónico, vid. REICH: Die Entwicklung der kanonischen Verjährungslehre von Gratian bis Johannes Andres, Berlín, 1880.

57

Cfr. HAAS: Die Stellung des Gewohnheitsrechts in der katholischen Kirche, Mannheim, 1898, pág. 13.

58

Cfr. BRIE: Die Lehre vom Gewohnheitsrecht, parte I. Geschichttiche Grundlegung bis zum Ausgang des Mittelalters, Breslau, 1899, página 85.

59

Cfr. HOSTIENSE: loc. cit.

60

Nos referimos aquí al privilegio en su sentido estricto de ius singulare. Sobre las distintas acepciones del privilegio en el Derecho de la Iglesia, vid. LIDNER: Die Lehre vom Privileg nach Gratian und den Glossatoren des Corpus iuris canonici. Regensburg, 1917.—Después del Cödigo, VAN HOVE: De la notion du privilège, Extrait la «NouVelle ReVue Théologique», Tournai, 1922; y DEL GIUDICE: Privilegio, Dispensa ed Epicheia nel Diritto canonico, Perugia, 1926.

61

Cfr. FERRARIS, op. cit., VI, «Privilegium», articulus I, núm. 20.

62

Cfr. FRANCISCO SUÁREZ: Tractatus de legibus ac Deo, legislatura.

Lib. VIII, cap. VII, núms. 5 y 6, NcapOli, MDCCCLXXII, Pars secunda, págs. 366 y 367.

63

Cfr. ESSER: Die derogatorische Kraft des Gewohnheitsrechts, Berlín, 1889, págs. 32 y s.

64

Cfr. Consuetudo legitime praescripta.—Ein Beitrag zur Lehre vom Privileg, en «Zeitschrift der Savigny-Stiftung», Kanonische Abteilung VIII, Weimar, 1918, págs. 154-194, especialmente 191 y s.