La costumbre que reúna tales requisitos será capaz de crear el privilegio de jurisdicción. Cabría, no obstante, preguntar: ¿También el privilegio de jurisdicción eclesiástica en favor de las mujeres?

El problema parece resuelto afirmativamente a la vista de un texto de Inocencio III, de 1210, en que se sanciona la costumbre francesa de admitir el poder jurisdiccional de la Reina, texto recogido en las Decretales de Gregorio IX⁶⁵. Sin embargo, como ya vimos anteriormente, no todos se hallan conformes en que se hable aquí de jurisdicción espiritual⁶⁶. Por eso conviene recoger la doctrina de los autores que se ocuparon del tema, que podrá servirnos para apreciar las vacilaciones a que dio lugar el punto que nos interesa. Vamos a ver cómo las interferencias entre costumbre y prescripción se hacen sentir particularmente en nuestra materia.

Según doctrina de FRANCISCUS, que cita JUAN DE ANDRÉS, la costumbre es irracional de cuatro maneras: por razón de la persona que quiere introducirla; por razón de la persona contra quien se introduce; por razón de la materia objeto de la costumbre, y por razón del poco tiempo que ha durado el uso⁶⁷.

De estas cuatro causas que hacen irracional la costumbre, importa referir a nuestro caso la primera y la tercera.

Algunas costumbres no son racionales, y no pueden, por tanto, derogar el Derecho común, en atención a la persona que las introduce. Cabría preguntar: ¿Pueden las mujeres producir con sus actos una costumbre canónica? La duda es resuelta enteramente por REIFFENSTUEL, que se hace cargo del problema después de examinar la doctrina común de los autores, según la cual la costumbre no puede ser introducida más que por una comunidad perfecta. El ilustre franciscano examina la tesis negativa del ABAD, BARTOLO, JASON y GOBERT, y concluye, por su parte, que con aprobación expresa o tácita del superior, es capaz una Comunidad de monjas de introducir una costumbre jurídicamente válida, de igual modo que puede crear una ley o un estatuto nuevos, e incluso eximirse por una costumbre de la obligación de las leyes existentes⁶⁸.

¿Podrán, sin embargo, adquirir ex consuetudine privi legios de toda clase?

Decía el HOSTIENSE que la costumbre introducida contra un derecho imprescriptible debe juzgarse irracional⁶⁹, y antes de él BERNARDO DE PARMA había ya señalado, como requisito de la costumbre contraria al Derecho común, que se refiriera a un derecho susceptible de prescripción, pues hay algunos que no pueden ser prescritos, al menos por los laicos⁷⁰.

No faltan autores que examinen de propósito nuestro tema concreto, pero los más se hacen cargo de un problema parejo al nuestro al tratar de la jurisdicción eclesiástica de los laicos.

Entre los primeros figura ENRIQUE PIRHING, que escribe: «… la Abadesa puede tener jurisdicción sobre clérigos por derecho especial, sea por privilegio sea por costumbre legítimamente prescrita, pero no por Derecho común»⁷¹. Su doctrina, empero, no puede ser aprove. chada en nuestro caso, porque, como ya indicamos, para el jesuita alemán la Abadesa no tiene jurisdicción eclesiástica en sentido estricto⁷².

Con referencia a los laicos, tenemos el parecer contrario de tres eminentes juristas españoles.

Escribía CRISTÓBAL DE ANGUIANO: «… no puede la costumbre, aunque sea inmemorial, hacer que los laicos puedan ejercer una jurisdicción eclesiástica o espiritual»⁷³, y para justificar esta solución negativa se cuidaba de advertir: «… no cabe equiparar la ley a la costumbre y viceversa, siempre que quienes introducen una costumbre, aunque sea inmemorial, sean incapaces por razón de la materia»⁷⁴.

SOLÓRZANO PEREYRA, por su parte, tras afirmar que cuando haya razones justas que obliguen a ello puede el Sumo Pontífice cometer a legos el conocimiento y castigo de las causas criminales de los clérigos, añade: «Si bien, tal Derecho como éste no se podrá adquirir por costumbre, aunque sea inmemorial»⁷⁵.

Y en parecidos términos, FRANCISCO SALGADO DE So-MOZA: «… porque el laico no puede entrometerse en las cosas espirituales y en las que les están anejas, a no ser con permiso del Papa o en casos a él concedidos por derecho… en consecuencia, cuando el Príncipe secular es incapaz, no se crea costumbre inmemorial»⁷⁶.

Frente a estos autores, otros declaran aplicable la costumbre contra legem o la prescripción. Así, FRANCISCO ANSALDO, a propósito del tema a que se refiere SOLÓRZANO PEREYRA⁷⁷, y LEONARDO LESSIO, al hablar de la prescripción del derecho de patronato⁷⁸.

Particularmente interesante es la argumentación del segundo, que escribe literalmente: «digo en primer lugar: si consta que antiguamente la Iglesia estuvo libre⁷⁹, el Derecho de Patronato no puede ser prescrito por un laico. Es sentencia común de los Doctores. La razón es que este derecho es espiritual. Sin embargo, esta razón no parece convincente: en efecto, como quiera que el laico es capaz de este derecho ¿cómo no se presume una concesión por justo título alcanzada en virtud de posesión inmemorial? Pero sí demuestra que no puede prescribirse sin título, a no ser por tiempo inmemorial: en efecto, que la presunción de derecho le resista, no parece más convincente»⁸⁰.