Esta divergencia de los autores nos obliga a examinar el problema desde un punto de vista más elevado. Si las interferencias entre costumbre y prescripción han sido el origen de la incertidumbre, parece aconsejable penetrar en lo que pueda separarlas de modo terminante; lo que nos lleva a estudiar la causa eficiente de la costumbre.

Es Suárez quien va a darnos completa la doctrina, al examinar el consentimiento del príncipe como requisito propio de la costumbre⁸¹, pero antes debemos referirnos al ABAD PANORMITANO, que le prepara el camino⁸². Al ocuparse del requisito de la prescripción de la costumbre, nos dice el ABAD que debe ser estudiado cuidadosamente, sobre todo después de haber rechazado CYNO DE PISTOYA⁸³ y PEDRO DE BELLEPERC HE⁸⁴ los términos de la Decretal Quum tanto, por entender que la costumbre nunca puede ser prescrita, en cuanto que la pres cripción se refiere al derecho ya formado y la costumbre sirve, por el contrario, para formar el derecho. A este argumento contesta NICOLÁS TEDESC H I que la Decretal no significa que la costumbre debe prescribirse como la propiedad de una cosa, sino que debe durar el tiempo necesario para la prescripción. Y añade el ABAD que este requisito de la prescripción se exige sólo a la costumbre contraria al Derecho positivo, y esto porque los inferiores no pueden establecer nada contra el Derecho canónico, salvo que prescriban contra el derecho o la ley del superior. Es necesario, pues, que prescriban contra el Papa suprimiendo el derecho establecido en los cánones⁸⁵.

Un paso más, y el PANORMITANO aludirá al requisito del consentimiento del Romano Pontífice. Su importante afirmación se produce al contrastar la costumbre civil con la canónica. La primera, nos dice, puede introducirse con sólo el consentimiento tácito del pueblo; la segunda, por el contrario, requiere algo más que el simple consentimiento tácito de los eclesiásticos: «… de ahí se puede decir que esta costumbre toma fuerza no sólo del consentimiento tácito de los eclesiásticos, sino de la autoridad del Papa, el cual permite que se introduzca una costumbre contraria a los cánones»⁸⁶.

Quedaba descubierta la causa eficiente de la costumbre. A esta materia dedicará SUÁRez un capítulo entero de su magistral tratado. Se ha de asentar, ante todo, comienza diciendo, que el consentimiento del príncipe es necesario para introducir costumbres⁸⁷. Pero este consentimiento puede entenderse de dos maneras: «uno que llamo personal, porque lo da la persona del príncipe, o consintiendo expresamente, o dando antecedentemente licencia para que se introduzca la costumbre, o aprobándola consiguientemente, o por concomitancia, o expresamente, o viéndola y no estorbándola. Al segundo podemos llamar consentimiento legal o jurídico, porque no lo da el príncipe personalmente, sino por el mismo derecho; porque si el príncipe establece en una ley que toda cos• tumbre que tenga estas o aquellas condiciones sea valedera, desde entonces consiente, y aquel consentimiento se aplica en particular a las costumbres semejantes, cuando se introducen en virtud de aquella ley. Decimos, pues, que no siempre es necesario el consentimiento del príncipe dado del primer modo, sino que basta el segundo. Y que basta el primero es notorio de suyo; pero que no es necesario, sino que basta también el segundo, se prueba, porque la ley siempre habla, y no es menos eficaz la voluntad del príncipe hablando por la ley, que cuando por sí quiere o manda inmediatamente⁸⁸.

Aborda, por último, el problema de si este consentimiento del príncipe ha de ser positivo y expreso, o basta que sea interpretativo, porque sabe y tolera y no impide. Para él la sola tolerancia, presupuesto el conocimiento, no indica suficientemente el consentimiento, porque muchas cosas se toleran por paciencia que no se aprueban. Sin embargo, SUÁRez —y en esto es fiel a las enseñanzas de SANTO TOMÁS— cree que basta el consentimiento tácito; sólo conviene hacer constar que la tolerancia no es solamente permisiva, sino activa o aprobativa, lo cual puede colegirse fácilmente de las circunstancias y del uso, sobre todo cuando la aprobación es racional, o por la sola tolerancia no se provee suficientemente a la salud y comodidad de los súbditos. Y añade con prudencia: «… tampoco en esto conviene hacer excepción para el Sumo Pontífice, porque ninguna razón lo requiere. Sin embargo, en algún caso especial su consentimiento expreso podría ser necesario por la gravedad de la materia o por algún derecho especial; pero esto puede suceder también en otros príncipes y, por tanto, la indicada regla es, en rigor, general»⁸⁹.

Alrededor del pensamiento de SUÁRez progresarán los autores en muchos puntos.

Frente a los que exigen que el soberano tenga un conocimiento especial de la costumbre, afirma REIFFENSTUEL que, en ocasiones, el Romano Pontífice ignora las costumbres locales, además de que ese conocimiento no se exige en el capítulo Quum tanto, ni se exige tampoco para la prescripción⁹⁰. Conviene, pues, distinguir los modos por los que puede prestar su consentimiento el soberano. Puede hacerlo de modo expreso, si autoriza la introducción de una costumbre aprobándola en términos formales y claros. Hay consentimiento tácito cuando el príncipe, que conoce la existencia de la costumbre, finge no conocerla o no protesta contra su existencia, pudiendo contradecirla. Y hay consentimiento legal —que puede llamarse también general o jurídico— cuando el consentimiento es dado por una ley o por el mismo Derecho: es el supuesto del Capítulo Quum tanto, en que el legislador declaró de una vez para siempre que daba su consentimiento a todas las costumbres que fueran razonables y legítimamente prescritas, y que quería qué estas costumbres tuvieran fuerza de ley. Ahora bien, si el soberano presta su consentimiento expreso a la costumbre, no precisa la prescripción, pues por ese consentimiento revoca su propia ley y la costumbre adquiere de tal modo fuerza legal: la derogación se verifica aquí, no via praescriptionis, sino via conniventiae⁹¹.

La diferencia entre costumbre contra legem y prescripción queda establecida con toda claridad.

Todavía, sin embargo, podría aparecer alguna duda en orden al requisito de la racionalidad, con relación al consentimiento del superior.

Bouix, que se hace cargo del tema en toda su amplitud, va a resolver nuestro problema, al distinguir los varios supuestos posibles: «¿Y qué decir si la costumbre contra ley es tan sólo dudosamente racional, suponiendo siempre que el Papa la conoce, y calla cuando podría fácilmente oponerse? Incluso en este caso parece probable que el Papa consiente y da fuerza a la costumbre. En efecto, de que, por hipótesis, pueda fácilmente anular semejante costumbre y sin embargo calle, se puede presumir con razón que no la considera irracional, y por esto calla, dando tácitamente su consenso»⁹².

Luego nos es dado concluir que las mujeres pueden legítimamente ex consuetudine ejercer jurisdicción espiritual con la aprobación expresa o tácita del Romano Pontífice, pues la doctrina de los autores antes citados nos indica que esta costumbre puede calificarse, en el peor de los casos, de dudosamente racional.