Digamos, por último, algunas palabras sobre la prueba de la costumbre⁹³.

Se pregunta AZON si, para que pueda decirse que existe costumbre, basta un juicio celebrado durante los diez o veinte años últimos; y contesta que no, pues son necesarios por lo menos dos juicios, a condición, añade, de que plazca al pueblo o al soberano que se juzgue de tal manera en lo porvenir, es decir, que tal manera de obrar siga siendo obligatoria. Y seguidamente examina los signos que sirven para averiguar la introducción de una costumbre; según él, son tres principalmente: «Primero, que se ha obtenido así sin oposición. Segundo, que se han recibido por escrito quejas a este propósito. Tercero, que, en caso de que se le hubiera objetado no ser una costumbre, una vez rechazada la objeción, se ha juzgado que es costumbre»⁹⁴.

La necesidad del juicio contradictorio se ofrecía, a la mente de AZON y de los civilistas de su época, como el medio más adecuado para lograr la publicidad de la costumbre. La doctrina no convenció a los canonistas⁹⁵.

El HOSTIENSE, al examinar la materia, se creyó obligado a formular esta advertencia: «Tenga cuidado quien alega una costumbre en su favor; porque si dice que debe dictarse sentencia de este modo porque así se ha dictado ya sentencia, propone mal el asunto; porque dice que así se ha juzgado en casos singulares. Pero si dice que debe dictarse sentencia de este modo porque tal es la costumbre del lugar, y para probar la costumbre aduce que se ha dictado sentencia conforme a ella en un juicio contradictorio, propone bien; porque presume que el juez no se hubiera pronunciado en este sentido si la costumbre no hubiera sido probada ante él»⁹⁶. Por eso pudo hablar de un cuarto modo de prueba, con referencia a la costumbre inmemorial⁹⁷: en tal caso no es necesario probar la existencia de un estatuto ni de una sentencia; basta con la prueba de testigos⁹⁸.

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